TRANH CHẤP BIỂN ÐÔNG: QUAN ÐIỂM CỦA LUẬT GIA LUẬT QUỐC TẾ
THE SOUTH CHINA SEA DISPUTE: AN INTERNATIONAL LAWYER’S VIEW
Robert C Beckman
Giám đốc Trung tâm Luật quốc tế (CIL)
Đại học Quốc gia Singapore (18/02/2011)
Dịch: Phan Văn Song
Hiệu Đính: Hoàng Anh Tuấn Kiệt
CƠ SỞ TỔNG QUAN VỀ TRANH CHẤP BIỂN ĐÔNG
Biển Đông gồm có bốn nhóm đảo, hai trong số đó đang trong vòng tranh chấp là quần đảo Hoàng Sa và quần đảoTrường Sa.
Quần đảo Hoàng Sa bao được tạo thành bởi hai nhóm đảo, nhóm Crescent (Trăng Khuyết) và nhóm Amphitrite (An Vĩnh). Tổng cộng chúng gồm hơn 30 đảo nhỏ, bãi cát hoặc rạn san hô, với diện tích khoảng 15000 km² biển. Quần đảo Hoàng Sa nằm ở phía bắc của Biển Đông, gần như cách đều với bờ biển Việt Nam và Trung Quốc (đảo Hải Nam). Năm 1974, Trung Quốc (TQ) dùng quân đội cưỡng chiếm quần đảo Hoàng Sa từ tay quân đội Nam Việt Nam, và kể từ đó TQ độc quyền chiếm giữ quần đảo này, nhưng Việt Nam cũng tuyên bố chủ quyền đối với chúng.
Quần đảo Trường Sa bao gồm hơn 100 đảo nhỏ, các rạn san hô và núi ngầm dưới biển nằm rải rác trên một diện tích gần 410 000 km² ở trung tâm Biển Đông, phía bắc đảo Borneo, phía đông Việt Nam, và phía tây của Nam Philippines. Tổng diện tích đất của tất cả các hòn đảo ít hơn 5 dặm vuông. Quần đảo Trường Sa được Trung Quốc, Đài Loan, và Việt Nam tuyên bố chủ quyền toàn bộ, trong khi đó một số đảo và các thể địa lí khác được Malaysia và Philippines tuyên bố chủ quyền. Brunei đã lập một vùng đánh bắt cá bao phủ lên một rạn san hô ở phía Nam, nhưng họ không thực hiện bất kì tuyên bố chủ quyền chính thức nào.
Đối với hàng hải quốc tế, quần đảo Trường Sa không quan trọng quá mức. Chúng nguy hiểm cho việc vận chuyển trên biển, và không có tuyến đường vận chuyển quốc tế chính đi ngang qua. Tuy nhiên, các đảo này có thể đóng vai trò quan trọng trong việc bảo vệ các tuyến đường vận chuyển quốc tế, và chúng thường được mô tả là có tầm quan trọng chiến lược. Nhật Bản đã chiếm đóng tất cả các đảo này trong thời gian họ bành trướng ở châu Á vào những năm 1930, và biến nơi này, căn cứ hải quân tàu ngầm trên Itu Aba (Ba Bình), hòn đảo lớn nhất trong quần đảo Trường Sa, làm bàn đạp cho cuộc xâm lược Philippines .
Quần đảo này vẫn không được coi là rất quan trọng cho tới mãi những năm 1970, khi Hội nghị lần thứ ba của LHQ về Luật Biển nhất trí cho phép các nước yêu sách vùng đặc quyền kinh tế (EEZ ) 200 hải lí từ các đảo. Tiềm năng về một EEZ 200 hải lí xung quanh các đảo đã tạo ra một mối quan tâm mới ở các đảo này bởi các trữ lượng dầu khí tiềm năng cũng như các nguồn tài nguyên thủy sản.
Từ năm 1947, Đài Loan đã chiếm đóng Itu Abu (Ba Bình), hòn đảo lớn nhất [của Trường Sa], ngoại trừ giai đoạn 1950-1956 họ rút lui do cuộc nội chiến ở TQ. Họ đã gửi lực lượng đồn trú trên đảo từ năm 1963. Vào đầu những năm 1970, các bên tranh chấp khác đã bắt đầu chiếm đóng các đảo và các thể địa lí địa lí khác. Philippines bắt đầu chiếm một số đảo trong thập niên 1970, và tuyên bố EEZ 200 hải lí vào năm 1978. Việt Nam chiếm 6 đảo năm 1975, và mở rộng chiếm cứ trong những năm 1980. Malaysia tuyên bố EEZ vào năm 1980 và chiếm rạn san hô Swallow (Hoa Lau) vào năm 1983. Sau đó họ chiếm thêm các đảo san hô khác. TQ là nước cuối cùng trong cuộc đua chiếm các thể địa lí. Sau một cuộc chạm trán quân sự với Việt Nam năm 1988, vào năm sau TQ đã cho xây dựng một căn cứ trên rạn san hô Fiery Cross (đá Chữ Thập).
Sau Tuyên bố ASEAN về Biển Đông năm 1992, cuộc chạy đua trên các thể địa lí trống vẫn tiếp tục. Căng thẳng lên đến đỉnh điểm vào năm 1995 sau khi TQ chiếm rạn san hô Mischief (Vành Khăn) do Philippines tuyên bố chủ quyền và chỉ cách bờ biển Palawan 100 dặm. Việc chiếm đóng rạn san hô Mischief gây ra căng thẳng nghiêm trọng giữa ASEAN và TQ, và nó dẫn đến các cuộc thảo luận về một bộ quy tắc ứng xử theo Tuyên bố ASEAN-TQ về cách ứng xử của các bên ở Biển Đông năm 2002 (DOC).
Theo báo cáo năm 1997, số lượng các thể địa lí do các bên tranh chấp chiếm đóng trong năm 1996 như sau: Việt Nam 21-24, Philippines 8, TQ 8-9, Malaysia 3-6 và Đài Loan 1. Chưa rõ các số liệu này vẫn chính xác hay có thay đổi khoảng từ năm 1997 đến 2002 hay không. Vào tháng 11 năm 2009, một nghiên cứu do Jamestown Foundation công bố rằng Việt Nam chiếm 21 thể địa lí, Philippines 9, TQ 7, Malaysia 5 và Đài Loan 1. Theo báo cáo thì không có chiếm cứ mới nào sau khi DOC 2002 được thông qua. Tuy nhiên, theo các nhà quan sát rằng các bên đã tiếp tục phát triển cơ sở vật chất trên các thể địa lí mà họ chiếm cứ.
LUẬT QUỐC TẾ CÓ THỂ ÁP DỤNG CHO VIỆC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
Sự phù hợp của luật quốc tế
Theo quan điểm của luật gia quốc tế, điều quan trọng là hiểu các nguyên tắc của luật quốc tế về chủ quyền lãnh thổ và luật biển áp dụng đối với tranh chấp như thế nào. Các quy tắc và nguyên tắc của luật quốc tế không có tính quyết định trong việc giải quyết tranh chấp Biển Đông, nhưng chúng thường sẽ ảnh hưởng đến thái độ ứng xử của các bên và hướng cuộc tranh luận vào giới hạn cho phép. Ngoài ra, các quy tắc của luật quốc tế còn có một tác động đáng kể lên cảm nhận của cộng đồng quốc tế về tính hợp pháp của vị thế của các nước có tuyên bố chủ quyền về các vấn đề này.
Có hai lĩnh vực luật quốc tế liên quan tới việc tranh chấp. Thứ nhất, các quy định của luật tập quán quốc tế về việc thụ đắc và mất đi chủ quyền đối với lãnh thổ là áp dụng được. Thứ hai, Công ước Liên Hợp Quốc về Luật Biển (UNCLOS) năm 1982 quy định các loại khu vực biển mà các nước có thể yêu sách cho lãnh thổ mà họ có chủ quyền, cũng như các quyền và nghĩa vụ của các nước trong loại khu vực biển khác nhau.
Luật pháp quốc tế về thụ đắc và mất đi chủ quyền lãnh thổ
Chủ quyền lãnh thổ là quyền thực thi các chức năng của một quốc gia trong một vùng lãnh thổ của mình, độc lập đối với các quốc gia khác. Chủ quyền lãnh thổ có thể được thực thi đối với lãnh thổ đất liền lục địa và đối với các đảo. Sở dĩ những tranh chấp lớn và khó giải quyết ở Biển Đông là bởi sự nghi vấn nước nào có tuyên bố chủ quyền đúng hơn đối với các đảo trong quần đảo Trường Sa và Hoàng Sa.
Thụ đắc lãnh thổ qua việc thể hiện chủ quyền (chiếm cứ hoặc thời hiệu)
Theo tập quán truyền thống của luật quốc tế, hai trong số các phương thức phổ biến nhất về thụ đắc chủ quyền đối với các đảo xa là qua chiếm cứ và thời hiệu.
Chiếm cứ (occupation) áp dụng cho lãnh thổ terra nullius (lãnh thổ vô chủ hoặc lãnh thổ bị bỏ rơi [tất nhiên] khiến nó trở lại trạng thái vô chủ ban đầu), đó là, lãnh thổ không thuộc chủ quyền của bất kì nước nào và có thể thụ đắc bởi bất kì nước nào. Chiếm cứ đòi hỏi cơ sở vững chắc của hai yếu tố: (1) ý định hay ý chí hành động như là chủ quyền, và (2) việc thể hiện chủ quyền liên tục và hòa bình. Các đòi hỏi về việc thực hiện chủ quyền lãnh thổ đối với các đảo nhỏ, ở nơi xa không có người ở là thấp hơn rất nhiều so với đòi hỏi cho lãnh thổ đất liền.
Thời hiệu (prescription) áp dụng cho lãnh thổ bị một nước khác tuyên bố chủ quyền. Nó được mô tả như là việc thụ đắc lãnh thổ thông qua việc thực thi liên tục và không xáo trộn về chủ quyền trong thời gian đó để đoạt lấy chủ quyền của nước khác qua việc đồng ý ngầm hay mặc nhận của nước này.
Trong thực tế, sự phân biệt thường không rõ ràng, đặc biệt là đối với các đảo nhỏ xa bờ. Trong các trường hợp mới đây như trường hợp Pedra Branca, Tòa án không xem xét liệu các đòi hỏi lịch sử của việc chiếm cứ hoặc thời hiệu có được thoả mãn hay không. Thay vào đó, Tòa án xem xét các hành vi của các nước tranh chấp, làm chứng cớ cho niềm tin của họ rằng họ có chủ quyền trên vùng lãnh thổ đó, và phản ứng của các nước cạnh tranh đối với các biểu hiện chủ quyền như vậy.
Mức độ thực thi và thể hiện chủ quyền đòi hỏi phụ thuộc vào tính chất của lãnh thổ. Các đòi hỏi đối với các đảo xa xôi, khó tiếp cận và không ở được ít nghiêm ngặt hơn. Một nước phải đưa bằng chứng rằng họ đã hành động như thể họ có quyền chủ quyền đối với đảo đó.
Bằng chứng về việc thực thi thẩm quyền của một nước sẽ bao gồm các giấy phép hoặc các lệnh cho việc xây dựng một ngọn hải đăng hoặc các cấu trúc khác trên đảo, các luật lệ lập pháp và hành chính liên quan đến hòn đảo, việc cấp giấy chuyển nhượng cho phép khai thác, đánh bắt cá, các hiệp ước quốc tế với các nước khác công nhận chủ quyền, thực thi thẩm quyền xét xử hình sự về các hành vi trên đảo, điều tra tai nạn trong các vùng nước gần đảo, xuất bản bản đồ chính thức ghi rõ quyền sở hữu đối với đảo, kiểm soát việc nhập cư hoặc việc lui tới đảo này, các cột mốc trên đảo...
Mặc nhận (asquiescence) và Phản kháng (protest)
Một yếu tố quan trọng trong việc tiếp cận bằng chứng chủ quyền của một nước là phản ứng của các nước khác, đặc biệt là phản ứng của một nước cũng có tuyên bố chủ quyền đối với lãnh thổ này. Nếu có một nước thứ hai tuyên bố chủ quyền đối với đảo này và họ chống đối, phản đối các thể hiện chủ quyền của nước đầu tiên thì điều này hiển nhiên làm suy yếu các yêu sách của nước đầu tiên. Ngoài ra, nếu có một nước thứ hai tuyên bố chủ quyền nhưng lại không có bất kì phản đối nào với các hành vi khẳng định chủ quyền của nước đầu tiên mà họ được biết thì nước thứ hai có thể được xem như đã mặc nhận chủ quyền của nước đầu tiên.
Vấn đề mặc nhận là một yếu tố quan trọng trong trường hợp Pedra Branca. Tòa án đã rất coi trọng sự kiện rằng Singapore đã thực hiện nhiều hành động đối với Pedra Branca, các hành động này là bằng chứng rằng Singapore tin rằng họ có chủ quyền đối với đảo đó, và Malaysia đã không phản đối hay phản kháng những hành động này. Do đó, Tòa án đã tuyên bố rằng Malaysia đã mặc nhận chủ quyền của Singapore.
Các nước trong tranh chấp Biển Đông ý thức rất rõ ràng rằng họ nên chống lại hoặc phản đối các hành vi chủ quyền của một nước khác đối với một đảo tranh chấp nếu họ muốn bảo vệ yêu sách của chính họ, và để không bị coi là đã mặc nhận chủ quyền của nước khác. Vì vậy, các nước có tranh chấp ngay lập tức phản đối khi một quan chức Chính phủ thăm một hòn đảo đang tranh chấp hay khi một nước cạnh tranh có bất cứ hành động nào đối với đảo này, điều này có thể được hiểu như một thực thi quyền chủ quyền.
Ngày tới hạn (critical date)
Ngày tới hạn là ngày mà tranh chấp về chủ quyền giữa hai nước phát sinh. Nếu vấn đề chủ quyền đưa ra một tòa hoặc tòa án, tòa hoặc tòa án sẽ chỉ xem xét các hành động của hai nước trước ngày tới hạn. Toà sẽ không xem xét bằng chứng của việc thực thi thẩm quyền sau ngày tới hạn. Ví dụ, trong trường hợp Pedra Branca, Tòa đã tuyên bố ngày tới hạn là 14 tháng 2 năm 1980, ngày trên công hàm ngoại giao của Singapore phản đối bản đồ năm 1979 đã vẽ đảo này trong vùng lãnh hải của Malaysia. Bất cứ bằng chứng nào về bản đồ, điều tra, tuần tra, vv, sau ngày 14 tháng 2 năm 1980 không được toà án xem xét. Nói cách khác, một khi tranh chấp nẩy sinh, một nước không thể thực hiện thêm các hành vi khác nữa để cố gắng hỗ trợ trường hợp của mình.
Các nước có yêu sách các đảo ở Biển Đông dường như giả định rằng vấn đề chủ quyền sẽ không được quyết định bởi một tòa hoặc tòa án, mà thông qua đàm phán. Họ hiển nhiên tin rằng vị thế mặc cả của họ trong các cuộc đàm phán như thế sẽ được củng cố và yêu sách chủ quyền của mình cũng được vững chắc hơn nếu họ có thể chứng minh rằng họ đã chiếm cứ các đảo và thực hiện các hành động như xây hải đăng, cảng, trạm nghiên cứu, căn cứ hải quân, sân bay, cơ sở du lịch, vv. Vì vậy, họ đang bỏ qua các quy định của luật tập quán quốc tế và nguyên tắc quan trọng về ngày tới hạn.
Sự tiếp giáp địa lí
Các yêu sách của Philippines, Malaysia và Brunei không hoàn toàn rõ ràng, nhưng ở một mức độ nào đó chúng dường như được dựa trên nguyên tắc tiếp giáp địa lí. Các nước này dường như lập luận rằng các đảo nhỏ và các thể địa lí khác gần với lãnh thổ của họ, bên trong phạm vi EEZ hay thềm lục địa của họ là phải thuộc về họ như một lẽ công bằng, đặc biệt là nếu các thể địa lí như vậy chưa bao giờ thực sự bị chiếm đóng hoặc quản lí hiệu quả bởi một nước khác.
Theo luật tập quán quốc tế, tiếp giáp không phải là một cơ sở độc lập cho việc thụ đắc lãnh thổ. Việc thể hiện thẩm quyền hiệu quả, hòa bình và liên tục mới cần thiết để yêu sách thẩm quyền đối với các đảo terra nullius. Nó cũng đòi hỏi đối với các đảo mà các nước khác đã tuyên bố chủ quyền.
Vấn đề đối với các đảo trong Biển Đông là liệu một nước tiếp giáp với đảo có thể tuyên bố chủ quyền đối với đảo này thông qua chiếm cứ và kiểm soát có hiệu quả ngay cả khi các nước khác đã tuyên bố chủ quyền hay không. Một vấn đề là làm thế nào TQ và Việt Nam có thể chứng minh sự thể hiện chủ quyền liên tục đối với đảo xa xôi mà họ chưa bao giờ chiếm đóng. Malaysia và Philippines dường như giả định rằng nếu họ thực sự chiếm và xây dựng các cơ sở trên các đảo này, họ sẽ có thể đoạt lấy chủ quyền mà các nước khác đã tuyên bố trước đó. Lập luận này bị suy yếu bởi thực tế rằng TQ, Việt Nam và Đài Loan đã liên tục phản đối các hành động của Malaysia và Philippines.
Chinh phục, chuyển nhượng và kế thừa
Chinh phục bằng vũ lực là một phương thức mà một nước có thể thụ đắc lãnh thổ theo quy định của luật tập quán quốc tế truyền thống. Tuy nhiên, kể từ khi Hiến chương Liên Hợp Quốc được thông qua vào năm 1945, rằng việc thụ đắc lãnh thổ bằng vũ lực không được thừa nhận hợp pháp. Vì vậy, TQ không thể lập luận rằng họ có được chủ quyền đối với quần đảo Hoàng Sa bằng cách chinh phục qua việc dùng vũ lực hất chân Việt Nam ra khỏi các đảo vào năm 1974.
Chuyển nhượng là một phương thức mà theo đó chủ quyền lãnh thổ có thể được chuyển giao từ nước này sang nước khác. Chuyển nhượng là một sự chuyển giao chính thức chủ quyền, chúng thường được thực hiện thông qua một hiệp ước chính thức. Ví dụ, Anh thụ đắc chủ quyền đối với Singapore thông qua một hiệp ước chuyển nhượng với Quốc vương Johor (hoặc Temenggong). Trong tranh chấp Biển Đông, không có hiệp ước chuyển nhượng nào.
Kế thừa không phải là một phương thức thụ đắc lãnh thổ truyền thống, nhưng nó có liên quan trong tranh chấp Biển Đông. Việt Nam lập luận rằng họ đã kế thừa quyền sở hữu (title) do Pháp nắm giữ đối với Trường Sa và Hoàng Sa với tư cách là nước kế tục của Đông Dương thuộc Pháp hay Nam Kì (Cochinchine). Việt Nam cũng thêm lập luận rằng, sau khi thống nhất, họ đã kế thừa những tuyên bố của Nam Việt Nam, và TQ cũng đưa lập luận ở mức độ nào đó rằng họ đã kế thừa những tuyên bố do Chính phủ Trung Hoa Dân Quốc thực hiện thay mặt cho Trung Hoa khi họ hành xử với tư cách Chính phủ Trung Hoa trước khi cuộc nội chiến kết thúc. Khi kế thừa áp dụng, Nhà nước kế thừa chỉ thụ hưởng quyền sở hữu (title) mà nước trước đây đã sở hữu.
Giải quyết các tranh chấp chủ quyền thông qua tòa hoặc tòa án quốc tế
Theo luật tập quán quốc tế, tranh chấp pháp lí giữa hai nước không thể đệ trình lên Tòa Công lí Quốc tế (ICJ) hoặc toà trọng tài quốc tế nếu không có sự công nhận tường minh của các bên tranh chấp. Nếu như vụ tranh chấp đưa ra phân xử trước ICJ hoặc trọng tài trước Toà trọng tài quốc tế, thì tòa hoặc tòa án sẽ quyết định nước nào có tuyên bố chủ quyền tốt hơn theo quy định của luật quốc tế, và quyết định của toà là ràng buộc đối với cả hai bên. Ví dụ, trong cả hai trường hợp Pedra Branca giữa Malaysia và Singapore lẫn trường hợp Sipadan Ligitan giữa Indonesia và Malaysia, hai nước có liên quan rõ ràng đồng ý tường minh giải quyết các tranh chấp chủ quyền bằng cách đưa ra ICJ.
Các nước cũng có thể sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp không ràng buộc bởi bên thứ ba, chẳng hạn như điều đình, hòa giải để cố giải quyết các tranh chấp chủ quyền, nhưng họ không bị đòi hỏi phải làm như vậy. Theo Hiến chương LHQ, quy tắc ràng buộc duy nhất là các nước có nghĩa vụ giải quyết tranh chấp của họ bằng biện pháp hòa bình.
Có một sự nhất trí chung là không chắc các bên tranh chấp sẽ đồng ý giải quyết các tranh chấp chủ quyền Biển Đông bằng cách đưa ra tòa hoặc toà án quốc tế. Điều này hiện hữu do tính phức tạp của các tranh chấp lịch sử, số lượng các bên liên quan, sự yếu lí trong tuyên bố của một số nước và đối trọng kinh tế và tầm quan trọng chiến lược của các hòn đảo. Do đó, nếu các tranh chấp được giải quyết, có khả năng sẽ thông qua đàm phán hoặc một số hình thức giải quyết tranh chấp không có sự ràng buộc của bên thứ ba.
Ảnh hưởng liên tục của luật quốc tế về chủ quyền lãnh thổ
Mặc dù các bên tranh chấp nhất trí rằng các tranh khó có khả năng để đi đến giải quyết tranh chấp một cách chính thức, nhưng các quy định của luật quốc tế về chủ quyền lãnh thổ vẫn tiếp tục ảnh hưởng đến cách ứng xử của các bên. Họ đã tiếp tục những nỗ lực để củng cố yêu sách của mình đối với các thể địa lí mà họ chiếm thông qua việc thực hiện các hành động chứng minh chủ quyền của họ, chẳng hạn như tiến hành các cuộc tuần tra hải quân và xây dựng các trạm nghiên cứu khoa học, sân bay, căn cứ hải quân và các cơ sở du lịch. Họ cũng đã cho phát hành các tài liệu lịch sử, tổ chức các cuộc viếng thăm cho du khách và nhà báo, và ban hành luật quốc gia sát nhập các thể địa lí này vào các chính quyền khu vực gần đó cho các mục đích hành chính.
Bằng cách tiếp tục thực hiện các hành động củng cố và tăng cường các yêu sách chủ quyền của mình đối với các đảo, các bên có lẽ tin rằng, như một vấn đề thực tiễn, vị thế của họ trong bất kì cuộc đàm phán nào cũng sẽ được tăng lên. Họ cũng tiếp tục phản đối các hành động của bất kì bên nào khác không phù hợp với yêu sách của chính họ. Động thái này để đảm bảo rằng họ không bao giờ có thể bị cáo buộc là mặc nhận tuyên bố chủ quyền của một nước khác. Trong trường hợp này, các phản kháng hoặc phản đối được thực hiện theo lời khuyên của các luật sư để nhằm bảo vệ tuyên bố chủ quyền của họ. Các phản đối, phản kháng như vậy không nên bị hiểu như là các hành động leo thang tranh chấp hoặc là các hành động phản ánh một tư thế cứng rắn hơn.
SỰ PHÙ HỢP CỦA CÔNG ƯỚC LHQ NĂM 1982 VỀ LUẬT BIỂN (UNCLOS)
TQ, Việt Nam, Malaysia, Philippines và Brunei đều là thành viên UNCLOS. Đài Loan không thể phê chuẩn UNCLOS vì không được LHQ công nhận như là một nước, nhưng có khả năng là Đài Loan chấp nhận bị ràng buộc với hầu hết các quy định của UNCLOS theo quy định của luật tập quán quốc tế. Do đó, UNCLOS lập nên khuôn khổ pháp lí giữa các nước tranh chấp.
Trong UNCLOS có những quy định rõ ràng (và đôi khi cũng có các quy định không rõ ràng) đối với nhiều vấn đề liên quan đến các yêu sách về biển ở Biển Đông. Nếu cách hành xử của các bên tranh chấp không phù hợp với các quy định trong UNCLOS thì tính hợp pháp của vị thế của họ sẽ bị chất vấn. Cuối cùng, một số tranh chấp giữa các bên tranh chấp liên quan đến việc áp dụng và giải thích các quy định của UNCLOS có thể bị buộc phải theo cách giải quyết tranh chấp có tính ràng buộc theo Phần XV của UNCLOS.
UNCLOS không có quy định nào về chủ quyền. UNCLOS giả định rằng việc nước nào có chủ quyền đối với một khối đất liền hay một đảo xa bờ đã được xác định. Từ đó nó quy định ra những loại khu vực biển mà các nước có thể tuyên bố chủ quyền, cũng như các quyền hạn, quyền tự do, thẩm quyền và nghĩa vụ của các nước trong những loại khu vực biển đó.
Lãnh hải
Chủ quyền lãnh thổ của một nước mở rộng ra lãnh thổ đất liền và vùng trời, cũng như lãnh hải 12 hải lí tiếp giáp với bờ biển, bao gồm cả vùng trời trên lãnh hải, đáy biển và tầng đất dưới lãnh hải. Các nước có quyền yêu sách một lãnh hải 12 hải lí từ lãnh thổ mà họ có chủ quyền, kể cả các đảo ngoài khơi.
Chủ quyền của một nước trong vùng lãnh hải phải được thực thi theo các quy tắc của luật quốc tế, kể cả UNCLOS. Các trường hợp ngoại lệ chính đối với chủ quyền của một nước ven biển trong lãnh hải là quyền của lưu thông vô hại của tàu thuyền và quyền quá cảnh của tàu và máy bay trong những bộ phận lãnh hải vốn là các eo biển được sử dụng cho hàng hải quốc tế theo quy định trong UNCLOS .
Vùng đặc quyền kinh tế
Các nước có quyền yêu sách một vùng đặc quyền kinh tế (EEZ) từ đường cơ sở của lãnh thổ mà từ đó lãnh hải được tính vươn ra ngoài tới 200m, kể cả các hải đảo. Vùng đặc quyền kinh tế là một chế độ của tự nó (sui generis) nó không thuộc chủ quyền của nước ven biển hoặc một phần của các vùng biển công (high seas). Đây là một khu vực đặc biệt mà các nước ven biển có quyền chủ quyền và quyền tài phán trong việc thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên. Trong EEZ, tất cả các nước khác đều có quyền thực hiện các quyền tự do của vùng biển công như tự do đi lại trên biển, trên không và đặt các loại cáp và đường ống dẫn ngầm, cũng như quyền "sử dụng biển hợp pháp khác liên quan đến các quyền tự do này."
Từ khi có sự đồng thuận vào giữa những năm 1970 rằng các nước có thể yêu sách một EEZ 200 hải lí từ các đảo, nguồn tài nguyên đánh bắt cá và tài nguyên khoáng thạch tiềm năng đã khiến các đảo nhỏ xa xôi bị quên lãng nhiều năm trở thành nguồn của cải to lớn đầy tiềm năng.
Thềm lục địa
Các nước cũng có quyền chủ quyền để thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên ở đáy biển và tầng đất dưới biển trên thềm lục địa của họ. Thềm lục địa của một nước ven biển bao gồm đáy biển và tầng đất dưới biển của các khu vực dưới nước mở rộng ra khỏi lãnh hải qua việc kéo dài tự nhiên lãnh thổ đất liền ra tới mép ngoài của rìa lục địa, hoặc từ đường cơ sở mà từ đó bề rộng của lãnh hải được đo tới một khoảng cách 200 hải lí ở những nơi mà cạnh bên ngoài của rìa lục địa không mở rộng tới khoảng cách đó.
Cũng như trong EEZ, các nước có quyền chủ quyền để thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên của đáy biển và tầng đất dưới đáy và thềm lục địa của họ. Nếu thềm lục địa của một nước mở rộng với một khoảng cách nhỏ hơn 200 hải lí, có một sự chồng chéo đáng kể giữa chế độ EEZ và chế độ thềm lục địa, vì cả hai đều cho quyền chủ quyền cho các nước thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên của đáy biển và lòng đất dưới đáy biển. Tuy nhiên, chế độ thềm lục địa là rất quan trọng cho các nước có thềm lục địa mở rộng vượt quá 200 hải lí.
Điều 76 của UNCLOS cho phép thực hiện tuyên bố thềm lục địa vượt quá 200 hải lí ra đến tối đa là 350 hải lí hoặc 100 hải lí tính từ đường đẳng sâu 2.500 mét (đường nối các điểm có độ sâu 2.500 mét với nhau). Tuyên bố thềm lục địa mở rộng phải được thực hiện bằng cách nộp thông tin kĩ thuật cho Ủy ban Thềm lục địa được thành lập bởi UNCLOS. Thời hạn chót nộp hồ sơ là 10 năm kể từ ngày UNCLOS có hiệu lực. Tại cuộc họp lần thứ 11 của Hội nghị các bên, các nước thành viên UNCLOS quyết định rằng 10 năm bắt đầu vào ngày 13 Tháng 5 năm 1999. Hiệu quả của quyết định này là để mở rộng thời hạn đến ngày 13 tháng 5 năm 2009 cho hầu hết các nước thành viên. Tháng 6 năm 2008, lại có quyết định rằng các nước có thể đáp ứng thời hạn bằng cách nộp "Thông tin sơ bộ" thay vì nộp hồ sơ đầy đủ.
Tác động của một đệ trình về các tranh chấp trên biển đang diễn ra được xử lí đặc biệt theo các quy tắc về thủ tục của Ủy ban trên. Quy tắc 5(a) quy định rằng trong các trường hợp đang có tranh chấp trên đất liền hoặc trên biển, Ủy ban không xem xét và thẩm định đệ trình do bất cứ nước nào có liên quan tới tranh chấp đó đưa ra. Tuy nhiên, Ủy ban có thể xem xét một hoặc nhiều đệ trình trong các khu vực đang có tranh chấp với sự đồng ý trước được các bên trong tranh chấp đó đưa ra. (nhấn mạnh thêm).
Đường cơ sở
Tất cả các loại khu vực biển đều được đo từ đường cơ sở. Nguyên tắc thông thường cho đường cơ sở là đường mức triều thấp dọc theo bờ biển. Điều 7 cho phép việc sử dụng các đường cơ sở thẳng (1) ở những nơi bờ biển bị cắt xẻ mạnh, hoặc (2) nếu có một dải đảo dọc theo bờ biển ngay trong khu vực lân cận của nó. Trong cả hai trường hợp, việc vẽ đường cơ sở thẳng không được lệch khỏi hướng chung của bờ biển ở bất kì mức độ đáng kể nào.
Trong trường hợp Qatar và Bahrain, Tòa Công lí Quốc tế nói rằng Điều 7 nên được diễn giải một cách nghiêm ngặt. Tuy nhiên, hầu hết các nước ở Đông và Đông Nam Á đã giải thích Điều 7 rất tự do, và một số đường cơ sở thẳng được TQ, Đài Loan, Việt Nam và Malaysia sử dụng dọc theo bờ biển của họ không phù hợp với cách hiểu nghiêm túc Điều 7. Philippines đã thông qua một luật đường cơ sở mới năm 2009 thiết lập các đường cơ sở quần đảo. Báo cáo ban đầu là các đường cơ sở này là phù hợp với UNCLOS.
UNCLOS cho phép một "nước quần đảo" vẽ các đường cơ sở quần đảo thẳng nối các điểm ngoài cùng của các đảo và các rạn san hô khô ráo ngoài cùng của quần đảo. Một nước quần đảo là “một nước được tạo thành toàn bộ bởi một hoặc nhiều quần đảo, và có thể bao gồm các hòn đảo khác như Indonesia và Philippines”. Các nước lục địa có các quần đảo ngoài khơi, theo UNCLOS, không được phép vẽ các đường cơ sở quần đảo thẳng. Vì vậy, đường cơ sở quần đảo thẳng không thể sử dụng ở các đảo trong Biển Đông (chẳng hạn như quần đảo Hoàng Sa) mặc dù đôi khi chúng được mô tả là "quần đảo".
Đảo, đảo đá, bãi triều thấp và các đảo nhân tạo
"Đảo" được định nghĩa tại Điều 121 của UNCLOS như là “một vùng đất hình thành tự nhiên bên trên mặt nước khi triều cao.” Theo quy tắc thông thường, các đảo được quyền hưởng các loại khu vực biển tương tự như lãnh thổ đất liền, bao gồm lãnh hải, vùng tiếp giáp, EEZ và thềm lục địa.
Điều 121 (3) tạo ra một ngoại lệ cho quy tắc này cho các thể địa lí rất nhỏ. Nó quy định rằng "các đảo đá không thể duy trì sự cư trú của con người hoặc cuộc sống kinh tế riêng thì sẽ không có EEZ hay thềm lục địa." Vì vậy, điều cực kì quan trọng là liệu một thể địa lí đặc biệt chỉ được hưởng một lãnh hải 12 hải lí hay không bởi vì nó là một “đảo đá" theo quy định tại Điều 121 (3).
Các ước tính cho biết có ít hơn 50 trong số hơn 150 thể địa lí trong Biển Đông là đảo theo quy định tại Điều 121, vì chúng là những vùng đất hình thành tự nhiên nằm trên mặt nước khi triều cao. Ước tính cũng cho thấy là đại đa số trong khoảng 50 đảo này ở Biển Đông là quá nhỏ, đến mức chúng phải được phân loại như là các mỏm đá vì chúng không thể duy trì sự cư trú của con người hay đời sống kinh tế riêng.
Hầu hết các thể địa lí địa lí trong Biển Đông không phải là đảo bởi vì chúng nằm dưới mặt nước khi triều cao. Một số "bãi triều thấp", có nghĩa là chúng nằm dưới mặt nước khi triều cao, nhưng trên mặt nước khi triều thấp. Các nước không có quyền yêu sách bất kì loại khu vực biển nào từ các bãi triều thấp, kể cả vùng lãnh hải 12 hải lí. Thật ra, hiện vẫn còn chưa rõ liệu một nước có thể tuyên bố chủ quyền đối với một bãi triều thấp theo luật quốc tế hay không. Trong trường hợp Pedra Branca, ICJ đã nói rằng luật quốc tế không rõ ràng về việc liệu một nước có thể có chủ quyền đối với một bãi triều thấp như Ledge Nam hay không. Tuy nhiên, IJC từ chối giải quyết vấn đề trong trường hợp đó.
Những thể địa lí khác trong Biển Đông là các rạn san hô, bãi cát ngầm và bãi cát , chúng đều không nằm trên mặt nước ngay cả khi triều thấp. Các thể địa lí như vậy không là đối tượng cho yêu sách chủ quyền lãnh thổ, và không thể yêu sách bất cứ loại khu vực biển nào cho các thể địa lí này.
Nếu một Nhà nước đã sử dụng cải tạo đất hoặc đã xây dựng công trình trên một thể địa lí để nó trở nên ở trên mặt nước khi triều cao, thể địa lí này không trở thành một đảo. Theo UNCLOS, một đảo phải là một khu vực đất "hình thành tự nhiên" trên mặt nước khi triều cao. Các thể địa lí như vậy sẽ được coi là "các đảo nhân tạo" và sẽ bị khống chế bởi các quy tắc của UNCLOS về các đảo nhân tạo, thiết bị lắp đặt và cấu trúc. Các nước không có quyền yêu sách bất kì loại khu vực biển nào xung quanh các thể địa lí như vậy, ngoại trừ việc họ có quyền tuyên bố một vùng an toàn 500 mét xung quanh chúng.
Vì vậy, nếu Điều 121 được áp dụng nghiêm chỉnh thì chỉ có một số rất nhỏ của các đảo ở Biển Đông sẽ được hưởng EEZ và thềm lục địa cho riêng mình. Phần lớn trong số những đảo nhỏ sẽ là các mỏm đá theo Điều 121 (3) và sẽ chỉ được hưởng lãnh hải 12 hải lí và vùng tiếp giáp lãnh hải 24 hải lí. Đa số các thể địa lí không phải là đảo bởi vì chúng không nằm trên mặt nước khi triều cao. Các thể địa lí như vậy sẽ không được hưởng bất kì loại khu vực biển nào cho riêng mình (thậm chí không được lãnh hải 12 hải lí).
Phân định ranh giới biển
Điều 74 và 83 điều chỉnh việc phân định ranh giới EEZ và thềm lục địa giữa các nước đối diện hoặc kề nhau. Các từ ngữ của cả hai điều luật này gần giống nhau và quy định rằng việc phân giới sẽ được thực hiện theo thỏa thuận trên cơ sở luật quốc tế để đạt được một giải pháp công bằng.
Các toà đã tham chiếu phương pháp tại Điều 74 và Điều 83 (và trong luật tập quán quốc tế) được gọi là phương pháp "các trường hợp liên quan tới các nguyên tắc công bằng". Trong nhiều trường hợp gần đây, cách tiếp cận hai giai đoạn rõ rệt đã dần hiện ra, theo đó dựng sơ bộ một đường cách đều nghiêm ngặt có hiệu lực đầy đủ cho tất cả các thể địa lí, trước khi các sự kiện cụ thể của vụ này được xem xét trên quan điểm đánh giá liệu có cần một điều chỉnh cho đường đó để đạt đến kết quả công bằng hay không.
Có nhiều yêu sách biển trong Biển Đông chồng lấn nhau do yêu sách EEZ hoặc thềm lục địa của các nước liền kề chồng lấn lên nhau. Những tuyên bố ranh giới chồng chéo khá phức tạp bởi thực tế rằng hai hoặc nhiều bên tranh chấp vẫn cho rằng các đảo trong Biển Đông thuộc chủ quyền của họ. Ít nhất một vài đảo tranh chấp có thể được có EEZ của riêng mình. Vì vậy, sẽ có một sự chồng chéo giữa tuyên bố EEZ tính từ đường cơ sở dọc theo bờ biển lục địa và tuyên bố EEZ tính từ đường cơ sở của các đảo ngoài khơi. Tuy nhiên, do chủ quyền trên các đảo xa bờ đang có tranh chấp nên những tuyên bố EEZ chồng lấn không thể giải quyết được. Như với trường hợp của Pedra Branca, trước hết các nước phải xác định nước nào có chủ quyền đối với đảo này trước khi họ có thể bắt đầu các cuộc đàm phán về việc làm thế nào để phân định ranh giới biển.
Một quy định quan trọng về phân giới trong Biển Đông là quy định tại Điều 74 và 83 liên quan đến phân định EEZ và thềm lục địa, trong đó nêu rằng các nước nên tham gia vào "các dàn xếp tạm thời có tính chất thực tế" trong khi chờ thỏa thuận cuối cùng về ranh giới biển. Quy định này đã được các học giả trích dẫn để cố gắng thuyết phục các bên tranh chấp rằng họ nên hợp tác về các vấn đề quan tâm chung (quản lí đánh bắt cá, bảo vệ môi trường, tìm kiếm và cứu nạn, vv) trong khi chờ bất kì giải pháp nào cho các vấn đề phân định ranh giới. Đoạn có liên quan nêu như sau:
3. Trong thời gian chờ thỏa thuận theo quy định tại đoạn 1, các nước có liên quan, trên tinh thần hiểu biết và hợp tác, thực hiện mọi nỗ lực để tham gia vào các dàn xếp tạm thời có tính chất thực tế và, trong giai đoạn chuyển tiếp này, không gây nguy hại hoặc cản trở việc đạt tới thỏa thuận cuối cùng. Các dàn xếp như vậy không được làm ảnh hưởng đến việc phân định cuối cùng.
UNCLOS quy định rằng nếu thỏa thuận không thể đạt được thông qua thương lượng thì tranh chấp về phân định có thể chuyển tới hệ thống giải quyết tranh chấp ràng buộc bắt buộc trong Phần XV. Ví dụ, tháng 10 năm 2009, Bangladesh viện dẫn Phần XV với cả Ấn Độ và Myanmar để giải quyết các yêu sách biển chồng chéo trong Vịnh Bengal.
Tuy nhiên, Điều 298 của UNCLOS quy định rằng các nước có quyền không tham gia "hệ thống giải quyết tranh chấp ràng buộc bắt buộc đối với các tranh chấp trong việc giải thích hoặc áp dụng các quy định về phân định biên giới biển. Đáng chú ý, TQ đã chọn cách không tham gia vào hệ thống giải quyết tranh chấp ràng buộc bắt buộc trong UNCLOS đối với các tranh chấp liên quan tới việc giải thích hoặc áp dụng các quy định về phân định biên giới biển.
Phân định ranh giới biển liên quan đến đảo và đảo đá
Mặc dù không có tuyên bố có thẩm quyền về việc giải thích đoạn 3 Điều 121 như thế nào, các tòa và toà án quốc tế đã từng phải đối mặt với nhiều câu hỏi về các đảo nên được xử lí như thế nào trong bối cảnh phân định ranh giới biển trong một số trường hợp.
Toà và các toà án thường xử lí các hòn đảo nhỏ bằng cách coi chúng theo một trong ba cách. Thứ nhất, các tòa và toà án quốc tế đã có xu hướng giải quyết tác động không cân xứng với tiềm năng của các đảo bằng cách làm cho chúng giảm hiệu lực trên đường phân giới cuối cùng. Điều này thường đạt được bằng cách xây dựng các đường cách đều nghiêm ngặt và sau đó điều chỉnh đường này để cho các thể địa lí liên quan chỉ được hiệu lực một phần. Thứ hai, một số tòa và tòa án đã cho hòn đảo nhỏ ảnh hưởng rất nhỏ chỉ một phần hoặc “bao bọc” toàn bộ chúng. Thứ ba, trong một số trường hợp, tòa và tòa án đã giảm hiệu lực toàn bộ các đảo nhỏ bằng cách không cho phép sử dụng chúng như các điểm cơ sở trong việc thiết lập đường biên giới.
Quyền Lịch sử
Không có quy định nào trong UNCLOS đề cập đến quyền lịch sử. "Vịnh lịch sử" (historic bay) và "sở hữu/danh nghĩa lịch sử" (historic title) được nói tới ở ba điều khoản. Thứ nhất, Điều 10 (6) nêu rằng các quy định tại Điều 10 về đường cơ sở cho vịnh không áp dụng cho cái gọi là vịnh "lịch sử". Thứ hai, Điều 15 quy định lãnh hải của các nước đối diện hoặc liền kề sẽ được phân định theo đường cách đều, nhưng quy định này không áp dụng khi cần thiết vì lí do quyền sở hữu lịch sử hoặc các trường hợp đặc biệt khác sẽ phân định lãnh hải của hai nước theo một cách khác. Thứ ba, Điều 298 cho phép các nước không tham gia hệ thống giải quyết tranh chấp ràng buộc bắt buộc đối với các tranh chấp liên quan đến vịnh lịch sử hay sở hữu lịch sử.
Nói cách khác các thuật ngữ "vịnh lịch sử" hay "sở hữu lịch sử" không được bàn tới. Chúng sẽ chỉ được xác định theo quy định của luật tập quán quốc tế. Tuy nhiên, nên biết rằng thuật ngữ sở hữu lịch sử chỉ được viện dẫn tới khi nằm trong bối cảnh của vùng nước lịch sử trong lãnh hải, điều đó hàm ý rằng các nước không thể thực hiện bất kì tuyên bố lịch sử nào bên ngoài chế độ lãnh hải.
Các quyền của các nước được đòi quyền chủ quyền đối với tài nguyên thiên nhiên bên ngoài lãnh hải được quy định trong chế độ thềm lục địa và EEZ. Vì vậy, mặc dù UNCLOS không nói trực tiếp, dường như rõ ràng rằng các nước đồng ý tham gia UNCLOS sẽ không thể thực hiện bất kì tuyên bố quyền lịch sử, vùng nước lịch sử bên ngoài lãnh hải của họ. Do điều này, hầu hết các chuyên gia đều đồng ý rằng không có bất cứ cơ sở nào để cho TQ giữ vững quan điểm rằng “đường chữ U” tai tiếng của họ có thể được sử dụng như là một sự hậu thuẫn cho bất cứ yêu sách nào đối với quyền lịch sử hoặc vùng nước lịch sử bên ngoài lãnh hải. Vấn đề này sẽ được thảo luận chi tiết hơn ở phần sau.
TUYÊN BỐ ỨNG XỬ ASEAN-TQ 2002
Tuyên bố ASEAN-TQ 2002 về cách ứng xử của các bên ở Biển Đông (DOC) đã được các Bộ trưởng Ngoại giao ASEAN và TQ thông qua tại Hội nghị Thượng đỉnh ASEAN lần thứ 8 diễn ra ở Phnom Penh ngày 4 tháng 11 năm 2002.
DOC nêu rằng các bên khẳng định lại sự tôn trọng và cam kết của họ đối với tự do hàng hải và hàng không trên Biển Đông như được quy định theo các nguyên tắc của luật quốc tế đã được công nhận một cách phổ quát, bao gồm cả UNCLOS. Ngoài ra, DOC cũng nói rằng các bên liên quan sẵn sàng tiếp tục tham vấn và đối thoại về những vấn đề có liên quan, qua các phương thức sẽ được thoả thuận, bao gồm cả tham vấn thường xuyên về việc thực hiện Tuyên bố này. Nó cũng nói rằng các bên cam kết tôn trọng các quy định của Tuyên bố này và có những hành động phù hợp với nó. Ngoài ra, đoạn cuối cùng nêu rằng các bên liên quan tái khẳng định rằng việc thông qua một bộ quy tắc ứng xử ở Biển Đông sẽ tiếp tục thúc đẩy hòa bình và ổn định trong khu vực và đồng ý làm việc, trên cơ sở của sự đồng thuận, hướng tới giải quyết rốt ráo mục tiêu này.
Sự mơ hồ của quy định về tự kiềm chế trong DOC 2002 đã dẫn đến các hiểu lầm và căng thẳng gia tăng. Quy định về tự kiềm chế nói rằng các bên cam kết thực hiện tự kiềm chế trong việc tiến hành các hoạt động có thể làm phức tạp hoặc leo thang tranh chấp và ảnh hưởng đến hòa bình và ổn định bao gồm việc ngưng lại hành động đưa người tới sinh sống ở các thể địa lí hiện không có người ở - là một trong nhiều điều khác. Điều này gợi ra rằng các bên ngưng lại việc chiếm cứ mới và rằng họ không nên thực hiện các hoạt động trên các đảo mà họ đã chiếm nếu các hành động đó "làm phức tạp hoặc leo thang tranh chấp và ảnh hưởng đến hòa bình và ổn định". Tuy nhiên, các bên dường như đã giải thích điều khoản tự kiềm chế để hàm ý rằng họ có thể tiếp tục tăng cường sự hiện diện của họ trên các thể địa lí mà họ đã chiếm. Nói cách khác, các bên dường như theo lập trường rằng hành động xây dựng các công sự, kiến trúc, đường băng và các cơ sở du lịch trên các thể địa lí họ hiện đang chiếm không phải là không phù hợp với quy định tự kiềm chế.
Một trong những điểm yếu dễ nhận thấy của DOC 2002 là nó không chứa điều khoản nào quy định về thủ tục hoặc các cơ chế đảm bảo các bên có nghĩa vụ "tôn trọng các quy định của Tuyên bố này và có những hành động phù hợp với chúng". Nó cũng không quy định bất kì cơ chế nào để đối phó với sự khác biệt có thể phát sinh trong việc giải thích hoặc áp dụng các quy định trong Tuyên bố, đặc biệt là quy định tự kiềm chế.
CÁC ĐỆ TRÌNH THỀM LỤC ĐỊA MỞ RỘNG 2009
Như đã nêu ở trên, Điều 76 của UNCLOS quy định rằng các nước ven biển với thềm lục địa rộng có quyền mở rộng tuyên bố thềm lục địa ngoài 200 hải lí, nhưng để làm như vậy họ phải làm một hồ sơ trình cho Ủy ban về ranh giới thềm lục địa (CLCS), Ủy ban này là cơ quan gồm các chuyên gia khoa học được thành lập theo UNCLOS. Theo quy định về thủ tục được CLCS thông qua, hầu hết các nước, bao gồm cả những nước xung quanh Biển Đông, được yêu cầu nộp thông tin cho CLCS cho đến hết ngày 13 tháng 5 năm 2009 nếu họ có ý định đưa ra yêu sách cho thềm lục địa vượt quá 200 hải lí.
Một số nước có yêu sách đã nộp hồ sơ cho CLCS để kịp hạn chót 13/05/2009. Khi những hồ sơ đệ trình đó có chứa khu vực xung quanh các thể địa lí do nước khác tuyên bố chủ quyền, các nước bị ảnh hưởng, như dự kiến, đã nộp Công hàm cho Tổng thư kí Liên Hợp Quốc để phản đối các hồ sơ đó nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp của mình .
Trong năm 2009, Malaysia và Việt Nam đã nộp một hồ sơ chung và đồng thời Việt Nam đã nộp một hồ sơ bổ sung. Philippines đã thông qua luật về đường cơ sở mới làm cho các đường cơ sở quần đảo của họ phù hợp với quy định của UNCLOS. Họ cũng phản đối hồ sơ của Việt Nam và Malaysia, và dành quyền nộp hồ sơ riêng của mình về hướng Biển Đông.
TQ không những phản đối hồ sơ của Malaysia, Việt Nam và Philippines mà còn kèm theo bản đồ tai tiếng với yêu sách đường chữ U thâu tóm gần như toàn bộ Biển Đông. Điều này tạo ra những nghi ngờ cũ đối với bản chất yêu sách của TQ ở Biển Đông. Nó cũng đã kéo Hoa Kì vào vòng tranh chấp, và đã đẩy một số nước Đông Nam Á gần gũi Hoa Kì hơn.
Các tuyên bố đã được làm rõ thế nào
Các hành động của các nước ASEAN có tuyên bố thềm lục địa mở rộng đã làm cho các yêu sách của họ được rõ ra trong nhiều khía cạnh.
Thứ nhất, giới hạn bên ngoài EEZ 200 hải lí của Malaysia và Việt Nam đã được kê khai, tọa độ của chúng đã được công bố và lưu hành. Ngoài ra, ranh giới liền kề trong vòng 200 hải lí giữa Brunei và Malaysia đã được làm rõ bởi một thỏa thuận song phương giữa Brunei và Malaysia.
Thứ hai, Malaysia, Việt Nam và Brunei dường như đã chọn vị thế rằng những đảo mà họ tuyên bố chủ quyền ở Biển Đông không được hưởng gì hơn ngoài vùng lãnh hải 12 hải lí. Điều này suy từ sự kiện rằng họ không đòi hỏi EEZ cho bất kì thể địa lí nào trong Biển Đông, mà chỉ từ đường cơ sở dọc theo bờ biển lục địa của họ.
Thứ ba, Malaysia và Việt Nam đã yêu sách khu vực đối diện EEZ bên ngoài ranh giới 200 hải lí như là thềm lục địa mở rộng, nhưng lại để ranh giới biển giữa các thềm lục địa mở rộng của họ không xác định. Điều này sẽ tạo cho hai nước này quyền chủ quyền thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên đáy biển và lòng đất trên thềm lục địa. Vùng nước trên khu vực thềm lục địa mở rộng sẽ là các vùng biển công, và việc khai thác các nguồn lợi thủy sản trong khu vực này sẽ tuân theo các quy định của UNCLOS về đánh bắt cá.
Thứ tư, Philippines đã xác lập các đường cơ sở quần đảo phù hợp với quy định tại phần IV của UNCLOS. Vì vậy, có thể suy ra rằng cuối cùng họ đã từ bỏ tuyên bố chủ quyền lãnh thổ hình chữ nhật dựa trên các toạ độ trong Hiệp ướcParis năm 1898 và đã làm cho tuyên bố chủ quyền quần đảo của họ phù hợp với UNCLOS.
Thứ năm, Philippines cũng đã làm rõ tuyên bố chủ quyền đối với các đảo ở nhóm đảo Kalayaan Group (KIG) và bãi cạn Scarborough qua việc nêu rằng các thể địa lí này sẽ được điều tiết bởi chế độ đảo tại Điều 121 của UNCLOS. Điều này có nghĩa rằng rằng họ sẽ đo lãnh hải 12 hải lí từ các đảo này bằng cách sử dụng các quy tắc chung về đường cơ sở, đó là đường mức triều thấp dọc theo bờ biển, chứ không phải bởi đường cơ sở quần đảo. Do đó, Philippines cũng đã làm rõ rằng họ sẽ không sử dụng các đường cơ sở đa giác thẳng xung quanh nhóm KIG như ranh giới cho các khu vực biển của họ. Điều này có nghĩa rằng đường đa giác thẳng chỉ đơn thuần là một cách thuận tiện để cho Philippines chỉ ra các đảo nào trong quần đảo Trường Sa mà họ tuyên bố chủ quyền thuộc chủ quyền của họ.
Thứ sáu, yêu sách của TQ được làm rõ ở một mức độ giới hạn nào đó. Bằng cách kèm bản đồ đường chữ U vào trong Công hàm phản đối đệ trình của Malaysia và Việt Nam, TQ đã chính thức thông báo cho cộng đồng quốc tế rằng bản đồ này có ý nghĩa quan trọng đối với yêu sách của họ ở Biển Đông, bao gồm cả quần đảo Trường Sa. Trước năm 2009, thế giới không rõ TQ có chính thức dựa tuyên bố của mình vào bản đồ này hay không.
Thứ bảy, các từ ngữ của Công hàm của TQ cũng làm sáng tỏ vị thế của họ ở một số khía cạnh. Trong Công hàm, TQ nêu rằng họ tuyên bố "chủ quyền" đối với các đảo và “vùng biển lân cận”. Nếu TQ làm rõ rằng với thuật ngữ ‘các vùng nước lân cận’ họ muốn nói là lãnh hải 12 hải lí được tính từ đường mức triều thấp của mỗi đảo thì điều này sẽ phù hợp với UNCLOS. Trong Công hàm, TQ cũng nói rằng họ tuyên bố "quyền chủ quyền và quyền tài phán" trong "các vùng nước liên quan". Nếu họ giải thích rõ rằng "các vùng nước liên quan" có nghĩa là họ chỉ tuyên bố EEZ trong vùng nước tiếp giáp với lãnh hải được đo từ đường cơ sở của mỗi đảo thì điều này cũng sẽ phù hợp với UNCLOS.
Cuối cùng, tuyên bố của TQ cũng được làm rõ ở mức độ nào đó qua những gì không được nêu trong Công hàm. Công hàm không đề cập đến "quyền lịch sử" hay "vùng nước lịch sử". Nó chỉ sử dụng ngôn ngữ của UNCLOS, đó là "chủ quyền, quyền chủ quyền và quyền tài phán". Vì vậy, có vẻ như rằng TQ không khẳng định bất kì quyền lịch sử nào đối với các vùng nước bên trong đường chữ U và cũng không tuyên bố rằng các vùng nước bên trong đường chữ U như là vùng biển lịch sử của họ. Được biết một số học giả ở TQ và Đài Loan đã khẳng định như vậy khi thảo luận về tầm quan trọng của bản đồ đường chữ U thì vị thế của TQ là rõ ràng hơn.
Các tuyên bố đã không được làm rõ như thế nào
Những tuyên bố của Philippines vẫn còn chưa rõ ở hai khía cạnh. Trước hết, họ đã không thiết lập giới hạn ngoài của EEZ 200 hải lí theo hướng Biển Đông. Tuy nhiên, vì họ đã thiết lập các đường cơ sở quần đảo, có khả năng họ sẽ đo ranh giới của EEZ 200 hải lí từ các đường cơ sở quần đảo này. Thứ hai, Philippines đã tuyên bố rằng bãi cạn Scarborough và KIG sẽ được điều tiết bởi chế độ đảo tại Điều 121. Họ đã không làm rõ liệu họ có ý định coi tất cả các thể địa lí là các "đảo đá" - chỉ được lãnh hải 12 hải lí, hay họ có ý định tuyên bố một số thể địa lí là đảo - được hưởng một EEZ và thềm lục địa của riêng mình.
Thuật ngữ "vùng biển lân cận" và "vùng nước có liên quan" mà TQ nói đến trong Công hàm làm cho yêu sách của họ mập mờ. Tuy nhiên, vấn đề chính với Công hàm của TQ là sự kiện họ nói “xem bản đồ đính kèm”, sau các từ ngữ mơ hồ rồi đính kèm bản đồ chữ U tai tiếng. Điều này làm dấy lên lo ngại to lớn ở nhiều nước, bao gồm các nước ASEAN, và khơi dậy những nghi ngờ cũ về bản chất yêu sách và ý định của TQ ở Biển Đông. Các nhà phê bình TQ đã nhanh chóng tuyên bố rằng bằng cách kèm bản đồ, trên thực tế TQ đã yêu sách 80-90% Biển Đông như là lãnh hải hoặc vùng nước lịch sử, và tuyên bố như vậy là không phù hợp với UNCLOS hay luật quốc tế. Các phương tiện truyền thông tại Hoa Kì đã nhanh chóng chộp lấy điểm này, và giới quan sát tại Hoa Kì bắt đầu cho rằng hành động quyết đoán của TQ là một mối đe dọa cho quyền tự do hàng hải và hàng không ở Biển Đông.
Tuyên bố của TQ thậm chí còn mơ hồ hơn khi ta xem xét ngôn ngữ họ sử dụng trong Công hàm phản đối Luật đường cơ sở năm 2009 của Philippines. Trong Công hàm đó, TQ nêu rằng họ có chủ quyền không thể tranh cãi đối với đảoScarborough (TQ gọi là Hoàng Nham) và quần đảo Trường Sa "và các vùng biển xung quanh chúng". Cụm từ "vùng biển xung quanh" thậm chí còn mơ hồ hơn là "vùng biển tiếp giáp". Vì vậy, ngoại trừ trường hợp bị hiểu sai do dịch thuật, có thể kết luận rằng chính sách của TQ liên quan tới bản chất yêu sách chủ quyền đối với các vùng nước trong Biển Đông là một chính sách "sự mơ hồ có chủ ý".
Ngay cả Indonesia, không phải là nước tranh chấp, cũng tin rằng cần phải đưa ra một tuyên bố chính thức liên quan đến Công hàm của TQ. Công hàm của Indonesia ngày 08 tháng 7 năm 2010 nêu lên hai mối quan tâm. Quan tâm thứ nhất, bản đồ chữ U kèm theo Công hàm của TQ thiếu cơ sở luật quốc tế và làm đảo lộn sự cân bằng đã được thiết lập trong UNCLOS. Quan tâm thứ hai, TQ nên có hành động nhất quán trong việc áp dụng UNCLOS, và tuân thủ lập luận cho các đảo đá và đảo trong Biển Đông như họ đã nêu rõ liên quan tới tuyên bố của Nhật Bản đối với Okinitorishima.
Tóm lại, các biện pháp do Malaysia, Việt Nam và Philippines thực hiện đã làm rõ yêu sách của hai nước này đến một mức độ đáng kể theo hướng phù hợp với UNCLOS. Ngược lại, các biện pháp được TQ thực hiện đã làm tăng nỗi sợ hãi và nghi ngờ rằng yêu sách của họ không phù hợp với UNCLOS và họ đang cố ý mơ hồ về cơ sở pháp lí đối với yêu sách của mình. Hậu quả là một bộ phận lớn trong cộng đồng quốc tế xem tuyên bố của TQ ở Biển Đông là bất hợp pháp.
GÁC TRANH CHẤP VÀ CÙNG PHÁT TRIỂN
Một trong những nguyên tắc cơ bản của chính sách của TQ trên Biển Đông từ thời Đặng Tiểu Bình là "gác tranh chấp và cùng nhau phát triển". Tuy nhiên, cụm từ này đã gây ra một số nhầm lẫn, vì một số học giả TQ cho rằng điều mà cụm từ này muốn nói là gác sang một bên các tranh chấp biên giới chồng lấn nhau, chứ không phải là gác các tranh chấp chủ quyền đối với các đảo. Tuy nhiên, cách giải thích theo lẽ thường của cụm từ này sẽ là mỗi nước tranh chấp vẫn giữ lập trường rằng họ có chủ quyền đối với các đảo tranh chấp, nhưng đối với những tranh chấp chủ quyền lãnh thổ mà họ không thể đạt được một giải pháp toàn diện và bền vững vào lúc này thì họ đồng ý tách các vấn đề chủ quyền riêng ra và gác sang một bên những tranh chấp. Với việc gác tranh chấp, họ không từ khước hoặc chối bỏ các tuyên bố chủ quyền của mình mà chỉ đặt chúng sang một bên.
Về lâu dài, giải pháp duy nhất khả thi có thể được cho các bên tranh chấp ASEAN là tham gia vào các cuộc thảo luận với TQ để thực hiện nguyên tắc "gác lại tranh chấp và cùng nhau phát triển". Tuy nhiên, cần phải rõ ràng ngay từ đầu rằng các thoả thuận đó không được ảnh hưởng đến quyết định cuối cùng của các tranh chấp chủ quyền và ranh giới biển liên quan.
KẾT LUẬN
Mặc dù chính sách của các nước có tuyên bố chủ quyền trong Biển Đông chịu ảnh hưởng nặng nề bởi các mối quan tâm về kinh tế và an ninh, nhưng các tranh chấp ở Biển Đông không thể được hiểu đầy đủ trừ khi chúng cũng phải được soi chiếu kĩ càng bởi các quy tắc thích hợp của luật quốc tế, đặc biệt là UNCLOS.
Trước năm 2009, tuyên bố của hầu hết các nước có tuyên bố chủ quyền ở Biển Đông đều không rõ ràng. Mặc dù các nước này đều trở thành thành viên của UNCLOS vào giữa những năm 1990, nhưng họ đã chậm chạp trong việc sửa đổi luật và thủ tục quốc gia để làm cho các yêu sách của họ phù hợp với UNCLOS.
Các đệ trình và các Công hàm nộp cho CLCS để kịp hạn chót 13/5/2009, đã làm tình hình thay đổi đột biến. Các biện pháp do các nước có tranh chấp thực hiện đối với thềm lục địa mở rộng có tác dụng làm rõ các tuyên bố của các nước ASEAN theo hướng phù hợp với UNCLOS và luật quốc tế.
Những tuyên bố của TQ đã được làm rõ ở một mức độ giới hạn. Tuy nhiên, các biện pháp do TQ thực hiện để đáp trả lại các biện pháp của các bên tranh chấp ASEAN đã đem tới thêm nghi ngờ về tính hợp pháp của yêu sách của họ và tính phù hợp của nó với luật quốc tế. Do đó, TQ sẽ chịu áp lực ngày càng tăng phải làm rõ tuyên bố của mình và làm cho nó phù hợp với UNCLOS.
Mặc dù giải pháp lâu dài duy nhất dường như là "gác tranh chấp và cùng phát triển ", nhưng đàm phán giữa các bên tranh chấp và TQ về các thỏa thuận hợp tác phát triển sẽ khó dàn xếp một khi mà tuyên bố của TQ vẫn còn bị xem là không phù hợp với UNCLOS. Hy vọng TQ sẽ rà soát lại chính sách đối với đường chữ U và làm rõ tuyên bố của mình theo hướng phù hợp với UNCLOS.
Trong khi đó, tiến trình hành động tốt nhất đối với ASEAN và TQ dường như là cùng làm việc với nhau trong thiện chí để đưa Tuyên bố ứng xử vào hiện thực.
Như vậy có vẻ như rằng mặc dù mối quan ngại về an ninh và lợi ích kinh tế sẽ tiếp tục khống chế chính sách, nhưng các nguyên tắc và quy định của luật quốc tế sẽ tiếp tục ảnh hưởng và giới hạn cuộc tranh luận vào một khung nào đó.
